STJ vs. STF e Tema 1465: o que esperar do julgamento no STF
O contencioso tributário sobre créditos de ICMS relativos a produtos intermediários já dura mais de três décadas. Milhares de contribuintes recorreram ao Judiciário para assegurar o direito ao crédito sobre insumos empregados no processo produtivo, itens que, embora indispensáveis à atividade industrial, não se incorporam ao produto nem integram o ativo imobilizado. O Tema 1465, em julgamento no STF, pode finalmente pacificar a questão.
A controvérsia reside na definição do alcance da não cumulatividade do ICMS. Os fiscos estaduais tendem a adotar o critério do crédito físico, restringindo o direito aos bens incorporados ao produto final ou imediatamente consumidos no processo produtivo. Os contribuintes defendem o critério do crédito financeiro, que admite créditos relativos a todos os bens e insumos essenciais à atividade tributada, ainda que não integrem materialmente o produto final.
O que são produtos intermediários no ICMS?
Na prática, a interpretação restritiva impede o creditamento de bens empregados na atividade industrial, como lâminas, lubrificantes, materiais refratários e produtos destinados à limpeza e manutenção de máquinas. Esses insumos são indispensáveis ao processo produtivo, mas não se incorporam ao produto final.
Para os contribuintes, esses bens representam custos inerentes à atividade econômica e, por isso, devem gerar direito ao crédito. Do contrário, o ônus correspondente aos créditos não apropriados é incorporado ao custo de produção e repassado ao longo da cadeia econômica, perpetuando o efeito cascata que a não cumulatividade busca evitar.
O precedente do STJ no EAREsp nº 1.775.781/SP
Em outubro de 2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça enfrentou a controvérsia no julgamento do EAREsp nº 1.775.781/SP. O precedente é especialmente relevante, pois cabe ao STJ uniformizar a interpretação da legislação federal.
Segundo o voto da relatora, ministra Regina Helena Costa, à luz da Lei Kandir, o critério para o reconhecimento do direito ao crédito é a essencialidade do bem para a atividade-fim do estabelecimento industrial. Considera-se essencial o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço, por constituir elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou, ao menos, por sua ausência comprometer sua qualidade, quantidade ou suficiência.
A Corte também assentou que o desgaste gradual do item não descaracteriza sua essencialidade, reconhecendo, à luz da Lei Kandir, o direito ao crédito de ICMS relativo a produtos intermediários empregados no processo produtivo, ainda que não haja consumo imediato e integral ou integração física ao produto final.
A jurisprudência do STF sobre crédito físico
Uma leitura inicial da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pode levar à conclusão de que a Corte adota uma compreensão estritamente vinculada ao critério do crédito físico, vedando o creditamento de ICMS relativo a bens que não sejam consumidos imediata e integralmente no processo produtivo ou incorporados ao produto final.
Essa percepção encontra respaldo em precedentes nos quais o Supremo afirmou que apenas produtos intermediários sujeitos ao regime do crédito físico geram direito ao creditamento de ICMS. É o que se verifica, por exemplo, no julgamento do RE 689.001 AgR. em 2018.
Todavia, em julgamentos posteriores, o Supremo passou a enfatizar que a Constituição assegura um núcleo mínimo de não cumulatividade atrelado ao critério do crédito físico, sem impedir que a lei complementar amplie as hipóteses de creditamento. Essa compreensão foi reafirmada pelo Plenário no julgamento conjunto das ADIs 2.325/DF, 2.383/DF e 2.571/DF, quando consignou que o constituinte conferiu à lei complementar competência para definir os contornos da não cumulatividade do ICMS, inclusive quanto ao alcance do direito ao crédito.
O que dizem os Temas 346 e 633 da repercussão geral?
No RE 601.967 (Tema 346 da repercussão geral), prevaleceu o entendimento, capitaneado pelo ministro Alexandre de Moraes, de que, embora a Constituição assegure o direito ao creditamento, seu exercício depende da disciplina estabelecida pela legislação complementar.
No mesmo sentido, o RE 704.815 (Tema 633 da repercussão geral) reconheceu que a Constituição adotou o regime do crédito físico como garantia mínima, sem afastar a possibilidade de a legislação complementar ampliar as hipóteses de creditamento. No voto condutor, o ministro Gilmar Mendes consignou que há confortável consenso doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a CF/88 adotou a técnica do crédito físico, e não a do crédito financeiro, mas que não se tem objeções quanto à possibilidade da legislação complementar ampliar as possibilidades de compensação e de creditamento do ICMS.
O que esperar do julgamento do Tema 1465?
Considerando a evolução da jurisprudência do próprio STF, é razoável esperar que o julgamento do Tema 1465 não seja conduzido sob a premissa de que a Constituição restringe o direito ao crédito de ICMS sobre produtos intermediários ao regime do crédito físico. Ao contrário, os precedentes da Corte indicam que a Constituição estabelece um núcleo mínimo de não cumulatividade, atribuindo à lei complementar competência para definir e ampliar as hipóteses de creditamento.
Nesse contexto, a controvérsia passa a ser se a Lei Kandir assegura crédito relativo a produtos intermediários essenciais ao processo produtivo, ainda que não consumidos imediatamente nem incorporados ao produto final.
À luz desses precedentes, espera-se que o Supremo Tribunal Federal prestigie a interpretação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no EAREsp nº 1.775.781/SP, por se mostrar compatível com a margem de conformação atribuída à legislação complementar. Se essa compreensão prevalecer, o julgamento do Tema 1465 representará importante passo para a consolidação da segurança jurídica em controvérsia que há décadas mobiliza contribuintes, administrações tributárias e o Poder Judiciário.
Perguntas Frequentes
O que é o Tema 1465 do STF?
É o tema de repercussão geral que discute se a Constituição restringe o crédito de ICMS sobre produtos intermediários ao regime do crédito físico, ou se permite que a lei complementar amplie as hipóteses de creditamento.
Qual a diferença entre crédito físico e crédito financeiro?
O crédito físico restringe o direito aos bens incorporados ao produto final ou imediatamente consumidos. O crédito financeiro admite créditos para todos os bens e insumos essenciais à atividade tributada, mesmo sem integração material.
O que o STJ decidiu sobre o tema?
No EAREsp nº 1.775.781/SP, o STJ reconheceu o direito ao crédito de ICMS para produtos intermediários essenciais ao processo produtivo, ainda que não haja consumo imediato ou incorporação ao produto final.
O STF já mudou de posição sobre o assunto?
Sim. Em julgamentos recentes, como as ADIs 2.325, 2.383 e 2.571, e os Temas 346 e 633, o STF passou a reconhecer que a Constituição permite que a lei complementar amplie as hipóteses de creditamento, indo além do crédito físico.
Quando o Tema 1465 será julgado?
O julgamento ainda não tem data definida, mas a expectativa é que ocorra nos próximos meses, considerando a relevância da matéria.
